Repressão contraordenacional no âmbito da violência no desporto

Introdução

A violência no desporto tem um tratamento legislativo específico, sucessivamente alterado em prol de uma maior eficácia, desde o início da década de 80 e uma consagração constitucional demonstrativa da sua relevância desde a revisão de 1989, com referência expressa, no art. 79.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa (CRP), de que incumbe ao Estado a prevenção da violência no desporto (Meirim, 2000, pp. 121-123).

A preocupação pelo fenómeno está patente no Programa do XXI Governo Constitucional 2015-2019 (2015, p. 60), no qual se estabelece como um dos seus desígnios “a intervenção sobre os fenómenos de violência associados aos espetáculos e, particularmente, às atividades desportivas, com especial incidência na dissuasão das manifestações de racismo, de xenofobia e de intolerância, promovendo-se o comportamento cívico e a tranquilidade na fruição dos espaços públicos”.

Neste âmbito, em 2018, foi criada a Autoridade para a Prevenção e o Combate à Violência no Desporto (APCVD) e apresentada uma proposta de alteração ao regime jurídico do combate à violência, ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espetáculos desportivos (RJCVD), constante da Lei n.º 39/2009, de 30 de julho.

O RJCVD consagra ilícitos de natureza criminal, contraordenacional e disciplinar, a que correspondem processos de qualidade distinta e com autoridades competentes e agentes diversos. Uma das características que pode ser apontada ao RJCVD é a complementaridade entre aquelas previsões, ou seja, um mesmo facto pode dar origem a responsabilidades de espécie diferente e de agentes distintos, pois prosseguem finalidades específicas. A “diversidade (e concorrência) das sanções a aplicar” tem sido uma nota caracterizadora do regime punitivo nesta temática (Meirim, 2000, p. 135).

O presente estudo tem como objeto o regime aplicável à repressão contraordenacional dos ilícitos previstos no RJCVD.

A pertinência do estudo advém da relevância policial, jurídica, política e social da temática, num momento duplamente marcante: (i) criação da APCVD; e (ii) apresentação e discussão de Proposta de Lei (PL) visando a alteração ao RJCVD – a PL n.º 153/XIII (4.ª) (GOV).

Os objetivos do estudo são: (i) definição do papel do direito de mera ordenação social; (ii) caracterização da APCVD; (iii) análise do regime substantivo das contraordenações previstas no RJCVD; e (iv) análise do respetivo regime processual, bem como das alterações previstas na PL n.º 153/XIII. Esta análise será realizada tendo por base os traços distintivos face ao regime geral das contraordenações (RGCO), que permitam concluir pela existência de especialidades relevantes de regime.

I. Estado de Arte

  1 . Contextualização teórica

    A. Enquadramento contraordenacional

No direito contraordenacional discute-se, quer numa perspetiva de jure constituendo quer de jure constituto, sobre a sua natureza e conteúdo, em específico na sua relação e diferenciação (qualitativa, quantitativa ou mista) com o direito penal (Brandão, 2016; Vilela, 2013).

Dias (2018, p. 51) considera que o fundamento para a previsão de contraordenações deve residir “na carência de regulação de uma dada atividade por necessidades de ordenação e/ou de prevenção institucional de perigos”, salvaguardada a devida proporcionalidade.

Do confronto da matéria contraordenacional com a matéria penal previstas no RJCVD, constata-se que aquele fundamento foi respeitado. Na essência, trata-se de regular um campo de relevo social (materializado pelo desporto e pela função que deve desempenhar no seio da sociedade), que, como é do conhecimento comum, carece de uma ordenação atenta e de uma atuação tendente à prevenção de perigos, de modo a evitar a sua concretização em danos, garantindo-se a realização dos espetáculos desportivos em segurança – o que se fez, em parte, através da previsão de um leque de deveres que recaem sobre agentes diversos, cuja violação acarreta responsabilidade contraordenacional.

Por seu lado, Pinto (1997, p. 59) salienta que o campo do direito contraordenacional, por excelência, é o de “uma ordem técnica de cumprimento de deveres” em oposição ao de “uma ordem ética de tutela de bens jurídicos”.

Na temática que nos ocupa, os deveres instituídos estão intimamente relacionados com a proteção ou promoção da proteção de bens jurídicos pessoais, tendo diversas contraordenações uma ressonância ética – o que sempre seria de esperar num regime que se afirma de “combate à violência, ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espetáculos desportivos, de forma a possibilitar a realização dos mesmos com segurança e de acordo com os princípios éticos inerentes à sua prática” (art. 1.º do RJCVD). Preveem-se, pois, contraordenações com ressonância ético-social, em espaços de confluência ou mesmo de possível sobreposição com crimes (e.g., utilização de substâncias ou engenhos explosivos), puníveis, sendo o caso, segundo a regra do concurso de infrações (art. 20.º do RGCO).

Aliás, certas condutas previstas como contraordenação no RJCVD são configuradas como crime em outros países, como, por exemplo, o arremesso de objetos sem criação de perigo para a vida ou a integridade física de outra pessoa – tal comportamento é contraordenação em Portugal (art. 39.º, n.º 1, al. h)), mas crime no Reino Unido, aplicável somente em Inglaterra e no País de Gales, conforme n.ºs 2 e 6 do Football (Offences) Act 1991 (AR, 2018, pp. 12-17). Não obstante o arremesso de objetos ser identificado como uma infração que manifesta um certo grau de frequência em Portugal (Elias, 2015, p. 195; Elias, 2018, p. 377), crê-se correta a sua tipificação como contraordenação, resguardando o crime para as situações em que dele resulte a criação de perigo para a vida ou a integridade física de outra pessoa (art. 31.º RJCVD).

O elenco de ilícitos contraordenacionais surge em três disposições correspondendo a uma divisão fundada na qualidade do agente da contraordenação e na matéria. Assim: (i) o art. 39.º compreende as contraordenações que podem ter como agente qualquer pessoa, em regra, espetadores ou agentes desportivos (art. 40.º, n.º 7); (ii) o art. 39.º-A contém as contraordenações referentes ao promotor do espetáculo desportivo, ao organizador da competição desportiva e ao proprietário do recinto desportivo; e, (iii) o art. 39.º-B respeita especificamente às contraordenações relativas ao regime dos grupos organizados de adeptos (GOA), tendo as constantes no n.º 1 como agente o promotor do espetáculo desportivo e as do n.º 2 o promotor ou outra entidade que pretenda conceder/conceda facilidades ou apoios a GOA. Segue-se, assim, uma sistematização das contraordenações, “autonomizadas em preceitos próprios” (Mestre, 2015, p. 223), de acordo com os critérios apontados. Trata-se de uma sistematização que encontra paralelo em outros países, nomeadamente em Espanha, onde a Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerância en el deporte prevê no regime sancionatório funcionalmente equivalente um catálogo de infrações (arts. 21.º a 23.º) que, atendendo somente à qualidade dos sujeitos, as divide em: infrações dos organizadores de competições e espetáculos desportivos; dos espetadores; e de outros sujeitos (Bermejo Vera, 2008).

     B. APCVD: criação, natureza e poderes

A Autoridade para a Prevenção e o Combate à Violência no Desporto foi criada pelo Decreto Regulamentar (DR) n.º 10/2018, de 3 de outubro. No seu preâmbulo afirma-se que se tornou “imperativa a necessidade da criação de uma entidade dedicada exclusivamente ao acompanhamento e ao exercício dos poderes de autoridade do Estado no âmbito da violência do desporto”. Acrescenta-se que tais fenómenos reclamam “a necessidade de reforço da eficácia, eficiência e celeridade dos processos, reconhecendo a necessidade imediata de garantir condições de funcionamento e especialização à Administração Pública”.

Desta breve incursão no preâmbulo do diploma, salientam-se três ideias: (i) necessidade; (ii) especialização; e, (iii) exercício dos poderes de autoridade do Estado.

A ideia de necessidade – repetida três vezes num só parágrafo – remete-nos para um quadro ou contexto de circunstâncias anormais, especialmente graves e intoleráveis, a carecer de resposta pronta.

De facto, assinalam-se diversos acontecimentos, de gravidade extrema, que se têm verificado ao longo dos tempos, compondo uma autêntica lista negra de incidentes, bem como a consolidação de culturas e subculturas, no âmbito dos GOA, às quais se associam, muitas vezes, comportamentos ilícitos (Elias, 2018, pp. 350-353; Cavaleiro, 2016, pp. 36-41), sendo a sua prática favorecida e impulsionada pelo contexto de multidão (Felgueiras, 2016, pp. 14 e 22-24). Em Portugal, podemos destacar o incidente da final da Taça de Portugal de 1996, em que um adepto do Sporting faleceu em consequência de ser atingido por um very-light lançado por um adepto do Benfica, ligado aos No Name Boys, tendo este sido condenado por homicídio por negligência (Acórdão, 1998; Palma, 2000), e, em 2018, a invasão à Academia do Sporting por adeptos do respetivo clube, ligados à Juve Leo, tendo provocado o pânico e ofensas à integridade física de jogadores e equipa técnica. Em termos gerais, é do conhecimento comum o ambiente vivido e ilícitos ocorridos aquando de eventos desportivos, bem como as medidas de segurança exigidas, em especial face aos GOA.

Trata-se de um quadro de anormalidade num fenómeno que se quer desportivo, cultural e formativo. No extremo das situações de anormalidade declaradas pelos Estados figuram os denominados estados de necessidade ou de exceção (Miranda, 2016, pp. 479-493). Se o jogo semântico parece excessivo, pois não se trata, em sentido técnico-constitucional, de qualquer estado de necessidade, a verdade é que nos surge, no campo da violência no desporto, como a afirmação de um estado de necessidade que se impõe como reitor, fundamentador e legitimador das decisões dos Estados e dos seus governos. É, pois, o reflexo da constatação de Agamben (2003) que, no seu Stato di Eccezione, identifica e problematiza a necessidade como o “paradigma normal de governação” nos Estados contemporâneos e determinante das políticas estatais.

No que concerne à especialização, a única e específica missão da Autoridade é a “prevenção e fiscalização do cumprimento do regime jurídico do combate à violência, ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espetáculos desportivos”, passando a competir-lhe um lugar proeminente, juntamente com muitos outros atores determinantes (entre outros, PSP e GNR), na garantia da segurança desses espetáculos, dentro do âmbito amplo das suas atribuições (arts. 2.º, n.º 2 e 3.º do DR n.º 10/2018).

Pode, naturalmente, haver especialização no quadro de entidades com atribuições muito diversas, como ocorreria caso a opção tivesse sido pelo reforço do Instituto Português do Desporto e Juventude, I. P. (IPDJ). Mas entre as opções possíveis tendentes “a uma maior e melhor fiscalização dos normativos em vigor e um sancionamento célere e eficaz”, por um lado, reforço do IPDJ, por outro, criação de uma autoridade específica, um e outra a reclamar uma adequação de meios humanos e materiais (Elias, 2018, p. 383), julga-se que a opção seguida é a mais apta a atingir aquela finalidade e a dar um inequívoco sinal da atenção que o Estado dispensa a estas manifestações de violência e à sua intolerabilidade.

Pois, enquanto o IPDJ integra a administração indireta do Estado, estando sujeito à tutela e superintendência governamentais (arts. 41.º e 42.º da Lei n.º 3/2004 e art. 1.º do Decreto-Lei n.º 98/2011, de 21 de setembro), a APCVD integra a Administração direta do Estado (art. 24.º, n.º 1, da Lei n.º 4/2004), sendo um serviço central – por exercer competência a nível nacional (art. 11.º, n.º 4, al. a)) – sujeito aos poderes de direção do Governo (art. 2.º, n.º 1), através do membro com competência na área do desporto, obedecendo a sua organização interna ao “modelo de estrutura hierarquizada” (arts. 2.º, n.º 1, e 8.º do DR n.º 10/2018)

Este facto, por si, constitui-se como um sinal político no sentido de um acompanhamento, proximidade e atenção estatais para com o fenómeno da violência no desporto.

A Autoridade criada não é, pois, uma entidade administrativa independente (art. 267.º, n.º 3, da CRP). De todo o modo, julgamos que a APCVD – pretendendo responder, é certo, a um fenómeno bem delimitado – ainda pode ser enquadrada dentro de um assinalado “espírito regulatório” que terá “contagiado os termos em que foram moldadas entidades administrativas integradas na administração direta do Estado ou ainda na dependência do Governo, que embora herdeiras de antigos institutos e inspeções-gerais detentores de poderes de fiscalização e de sancionamento contraordenacional passaram frequentemente a ser designadas como autoridades” (Brandão, 2016, pp. 420-421).

Entidades que – não tendo “poderes de autónoma produção normativa” ao contrário das entidades reguladoras com natureza de entidades administrativas independentes – acabam por assumir um espaço próprio no âmbito de uma regulação em sentido amplo, através, em especial, das “atividades de vigilância e sancionamento” (Brandão, 2016, pp. 422).

Assim acontece com a APCVD, que sucede ao IPDJ quanto às atribuições previstas no RJCVD (art. 13.º do DR n.º 10/2018). De todo o modo, não deixa de ser relevante notar que a PL n.º 153/XII propõe atribuir à APCVD a competência de aprovação de regulamentos (quanto aos regulamentos de prevenção da violência, da responsabilidade do organizador da competição desportiva, cf. art. 5.º, n.º 2, do RJCVD-PL), ao contrário do que se verificava com o IPDJ, cuja competência era somente de registo.

Quanto ao exercício de poderes de autoridade pela APCVD, a extensão das suas atribuições e competências da APCVD varia conforme o âmbito em que se situe: (i) no que respeita a atribuições de registo, tem poderes de fiscalização, de controlo e sancionatórias; (ii) no que respeita especificamente a matéria contraordenacional, tem poderes de instrução processual e de aplicação das coimas e das sanções acessórias (art. 3.º, als, a) e b), do DR n.º 10/2018), por decisão do Presidente da Autoridade (art. 6.º, al. a)).

    C. Modelo de processo contraordenacional

Atendendo a um critério de divisão de poderes, é possível estabelecer uma distinção entre modelos contraordenacionais de “concentração” e de “separação”, conforme exista a intervenção de uma só autoridade administrativa que investiga, instrui e decide, aplicando as sanções, ou uma entidade que investiga e instrui e outra, diversa, que aplica a sanção – no primeiro modelo, “de estrutura basicamente inquisitória”, existe concentração de poderes instrutórios e sancionatórios numa só autoridade administrativa, no outro, “o peso da componente acusatória aumenta”, pois aqueles poderes ou competências surgem repartidos entre duas entidades administrativas (Dias, 2018, pp. 187-191).

A opção seguida pelo legislador é claramente por um modelo de concentração, de pendor inquisitório, que se julga o mais adequado para uma mais eficaz e eficiente intervenção.

Refira-se que nem sempre foi assim, pois o RJCVD, na sua redação original, em 2009, previa até os dois modelos: (i) A instrução dos processos contraordenacionais competia ao então Instituto do Desporto de Portugal, I. P., ao passo que a aplicação das coimas era da competência dos governadores civis do distrito, no território do continente, e, nas Regiões Autónomas, do membro do Governo Regional responsável pela área do desporto – o que correspondia a um modelo de separação (art. 43.º, n.º 1 e 2, do RJCVD/2009); mas, (ii) no âmbito das competições desportivas de natureza profissional, a aplicação das coimas era da competência do presidente do Instituto do Desporto de Portugal, I. P. – correspondendo aqui a um modelo de concentração (art. 43.º, n.º 3, do RJCVD/2009).

Posteriormente, com a alteração ao n.º 2 do art. 43.º do RJCVD operada pelo DL n.º 114/2011, de 30 de novembro, no âmbito da extinção dos governos civis, a competência do governador civil viria a ser transferida para a força de segurança territorialmente competente.

A partir de 2013, com a alteração operada ao mesmo art. 43.º do RJCVD pela Lei n.º 52/2013, de 25 de julho, adotar-se-ia, em pleno, um modelo de concentração, ao dispor-se no n.º 1 que “a instrução dos processos e a aplicação das coimas e das sanções acessórias previstas na presente lei são da competência do IPDJ, I. P.”, competências que agora são transferidas para a APCVD.

Pode até dizer-se que o modelo de concentração surge reforçado na PL n.º 153/XIII, pois, para além das competências instrutória e decisória, prevê-se a competência própria do presidente da APCVD para determinar a instauração de processo contraordenacional, sem dependência de envio de auto pelas forças de segurança (art. 43.º, n.ºs 1, 2 e 8, do RJCVD-PL).

  2 . Problema, hipóteses e metodologia

Formulamos o seguinte problema de investigação: O regime aplicável à repressão contraordenacional dos ilícitos associados à violência no desporto consagra especialidades relevantes e adequadas face ao regime geral das contraordenações?

O conceito de repressão contraordenacional é usado aqui no sentido de abarcar o conjunto de ações tidas por autoridades administrativas, desde o momento da prática ou suspeita de prática de contraordenação até à decisão final no processo.

Formulamos duas hipóteses:

       Hipótese 1: O regime contraordenacional aplicável à repressão das contraordenações no âmbito da violência no desporto goza de especificidades substantivas e processuais face ao regime geral das contraordenações, que se aprofundam com a PL n.º 153/XII.

       Hipótese 2: As especificidades consagradas são adequadas e suficientes para a responsabilização contraordenacional no setor regulado.

No que respeita à metodologia, procede-se à análise do regime contraordenacional da violência no desporto face ao regime geral, de modo a se apurar da existência de especialidades. Para isso, realizaremos a análise crítica da legislação e da proposta legislativa, à luz da doutrina e, quando necessário, da jurisprudência (Watkins & Burton, 2013). Trata-se de uma metodologia determinada pelo tipo de estudo que apresentamos – estudo teórico – e pelo seu objeto (APA, 2010) e que permitirá comprovar a existência de especialidades de regime que decorram do RJCVD ou que se pretendam introduzir com a PL n.º 153/XII, bem como aspetos insuficientemente previstos.

II. Perspetivas e diretrizes

  1 . Regime substantivo das contraordenações no RJCVD

O regime substantivo releva na repressão contraordenacional. Como o atesta a conclusão n.º 5 do Parecer do CC da PGR n.º 10/94: “a investigação e instrução de crimes e contraordenações, a efetuar com observância das regras processuais próprias, iluminada pelo princípio da descoberta da verdade material, deve concatenar-se com a necessidade de apuramento dos tipos de responsabilidade tal como decorrem do direito substantivo penal ou contraordenacional, sem menosprezo dos critérios de eficácia”. Com relevo para a repressão contraordenacional, importa analisar os seguintes aspetos: a responsabilidade de pessoas coletivas, a tentativa, a reincidência e a determinação da medida da coima.

     A. Agentes da contraordenação

O RJCVD não contém disposição especial relativa à responsabilidade, pelo que é aplicável subsidiariamente, por força do seu art. 45.º, a regra do art. 7.º, n.º 1, do RGCO: agente da contraordenação pode ser uma pessoa singular e/ou pessoa coletiva ou equiparada. Nos termos gerais, pode verificar-se responsabilidade cumulativa ou simultânea entre pessoas coletivas e singulares (Albuquerque, 2011, pp. 54-55; Pinto, 1997, p. 21; Parecer do CC da PGR n.º 10/94). Deste modo, não sendo afastada a responsabilidade cumulativa no RJCVD, a responsabilização coletiva não exclui a responsabilidade individual.

Quanto às pessoas coletivas, o critério de imputação consta do n.º 2 do art. 7.º do RGCO. Tratar-se-á de um critério de imputação orgânica, pois que se funda em ações ou omissões dos “órgãos no exercício das suas funções”, expressão que os tribunais e a PGR (Parecer n.º 11/2003) têm interpretado – o que tem sido alvo de críticas na doutrina – no sentido de considerar ali enquadrados “os trabalhadores ao serviço da pessoa coletiva ou equiparada, desde que atuem no exercício das suas funções ou por causa delas”, o que já consubstancia um critério de imputação funcional (Dias, 2018, pp. 91-98; Albuquerque, 2011, pp. 51-53; ver também Brito, 2014, p. 170). Este entendimento da jurisprudência e da PGR, mais lato, é o que melhor se coaduna com a matéria que aqui tratamos e que mais garante os fins do RJCVD, pelo que bem conviria a consagração expressa de um modelo de imputação funcional ou, em vez desses modelos de intermediação, uma pura imputação direta e autónoma – este é, aliás, o modelo que mais se coaduna com o princípio da equiparação de responsabilidade entre pessoas singulares e coletivas do direito contraordenacional, conforme art. 7.º, n.º 1, do RGCO (Dias, 2018, pp. 93, 97-98).

     B. Tentativa

O art. 40.º, n.º 8, do RJCVD estabelece a punibilidade da tentativa.

Já o RGCO consagra a excecionalidade da punibilidade da tentativa (art. 13.º, n.º 1), numa linha de “impunibilidade de princípio” (Dias, 1990, p. 47), mas verifica-se hoje a sua previsão corrente em diversos domínios contraordenacionais, como é o caso que aqui nos ocupa, e que já se verificava no anterior regime das manifestações de violência no desporto, constante da Lei n.º 16/2004 (Dias, 2018, pp. 129). Dias (2018, pp. 129-130) critica esta frequente previsão da punibilidade da tentativa por considerar que, no âmbito contraordenacional, aquela “carece frequentemente de um mínimo de ofensividade ou danosidade”, bem como por tal significar, na maior parte das vezes, uma situação de “perigo da violação de um dever o que constitui uma antecipação extrema da punibilidade”, desrespeitando-se, deste modo, o princípio da proporcionalidade.

No domínio em causa, a justificação da previsão da sua punibilidade reside na proximidade dos deveres e proibições consagrados com a proteção de bens jurídicos e espaços de perigo e riscos sobre os quais importa intervir cabalmente.

    C. Determinação da medida da coima e reincidência

O art. 41.º do RJCVD, repetindo o leque de critérios para determinação da medida da coima previstos no art. 18.º do RGCO, vem acrescentar os seguintes: (i) o estatuto do promotor desportivo, quando agente da contraordenação, nomeadamente se se trata de sociedade desportiva ou de pessoa coletiva sem fins lucrativos (al. c)); (ii) em competições de escalões juvenis ou inferiores, se o agente é encarregado de educação de praticante desportivo que esteja a participar na competição (al. d)); (iii) quanto à situação económica do agente, precisa que se deve atender, no caso dos promotores e dos organizadores, “ao volume de negócios, nomeadamente ao cálculo das receitas provenientes das quotizações dos associados, dos resultados das bilheteiras, da publicidade e da venda de direitos de transmissão televisiva” (al. e)); (iv) antecedentes do agente quanto a infrações ao RJCVD (al. g)); e, (v) à conduta do agente, anterior e posterior ao ilícito, e às exigências de prevenção (al. h)).

Quanto ao critério previsto na al. e) do n.º 1 do art. 41.º do RJCVD, especifica-se, face ao art. 18.º, n.º 1, do RGCO, que na consideração da situação económica do agente se deve ponderar o volume de negócios. É um indicador específico para modelar a coima – dentro da moldura legalmente prevista –  a aplicar ao promotor ou organizador, garantindo alguma adequação (limitada, é certo) entre o valor da coima e a capacidade financeira do agente. Tal como é indicador específico o critério constante na al. c).

Quanto ao critério constante na al. g) – antecedentes do agente na prática de infrações ao RJCVD – importa referir que não pode ser tida em consideração a contraordenação cuja condenação tiver levado à aplicação do regime da reincidência, pois tal regime já contém em si a elevação dos limites mínimos e máximos da coima (arts. 41.º-A do RJCVD). Tal decorre do princípio da proibição da dupla valoração (Albuquerque, 2011, p. 86). A previsão de um regime de reincidência não encontra paralelo no RGCO, demonstrando, por si, especificidade do regime.

Quanto ao critério constante na primeira parte da al. h), a conduta anterior e posterior do agente deve ser tida em consideração, nos termos gerais, na medida em que esteja relacionada com a contraordenação (Santos & Sousa, 2011, p. 190), relevando o comportamento do agente no cumprimento dos deveres e respeito pelas obrigações do RJCVD. Já quanto ao critério constante na segunda parte da al. h) – exigências de prevenção – podem tratar-se de exigências de prevenção geral ou especial.

Com fundamento no princípio já assinalado da proibição da dupla valoração, importa não considerar iguais factos fundantes na al. g) e, simultaneamente, na al. h), havendo que distingui-los, enquadrá-los e valorá-los, uma só vez, na circunstância mais adequada.

De todo o modo, qualquer autoridade administrativa com poderes sancionatórios “exerce uma atividade vinculada quanto aos fins subjacentes às sanções que aplica, apesar de dotada de uma considerável margem de liberdade decisória quanto à determinação exata do montante da coima e à própria escolha ou aplicação da sanção acessória” – autonomia decisória que justifica um dever de fundamentação de facto e de direito (Palma & Otero, 1996, pp. 570 e 577).

A APCVD goza, pois, daquela margem de liberdade decisória dentro da moldura da coima e considerados os critérios apontados.

Por isso mesmo, o racional da APCVD na apreciação e consideração dos diversos critérios para determinação da medida da coima, bem como na aplicação de sanções acessórias, i.e., uma sua fundamentação, deve constar da decisão condenatória, a isso obrigando a conjugação das als. c), parte final, e d) do n.º 1 do art. 58.º do RGCO. E por só assim ficar assegurado, na plenitude, o direito de defesa, constitucionalmente consagrado no art. 32.º, n.º 10 (Santos & Sousa, 2011, p. 424).

  2 . Regime processual das contraordenações no RJCVD

No que respeita ao regime a aplicar, deve ser considerada a seguinte cadeia de regimes (Albuquerque, 2011, p. 153): tudo aquilo que estiver especificamente regulado no RJCVD seguirá esse regime próprio, por ser regime especial; naquilo que for omisso e efetivamente lacunar aplicar-se-á o RGCO, como direito subsidiário (art. 45.º RJCVD); por fim, em caso de lacuna no regime geral, e desde que o contrário não resulte dele, poderão ser aplicáveis os preceitos reguladores do processo criminal, devidamente adaptados, também como direito subsidiário (art. 41.º, n.º 1, do RGCO).

O RJCVD, na sua redação atual, prevê dois aspetos processuais: no art. 18.º, n.º 2, a possibilidade de utilização, para efeitos de prova em processo contraordenacional, dos registos de imagem e voz e, no art. 43.º, a competência instrutória e decisória, deveres de comunicação relativos à abertura e conclusão dos respetivos processos e de remessa dos autos pelas forças de segurança. Em tudo o mais é aplicável o regime geral das contraordenações, por força do art. 45.º do RJCVD. Vejamos como é a PL n.º 153/XIII neste aspeto.

    A. Início do processo

O início do processo contraordenacional pode ter origem em: (i) auto levantado por força de segurança, cuja remessa para a APCVD deve ocorrer no prazo de cinco dias úteis a contar da ocorrência (art. 43.º, n.º 8, do RJCVD-PL e arts. 48.º, n.º 1, e 54.º, n.º 1, do RGCO); ou, (ii) determinação do presidente da APCVD – portanto, de modo autónomo, sem dependência de auto levantado por força de segurança – decidindo a instauração de processo contraordenacional quando haja suspeita da prática de contraordenação por conhecimento próprio ou mediante denúncia particular (art. 43.º, n.º 1, do RJCVD-PL e 54.º, n.º 1 do RGCO).

Trata-se de um sistema de aquisição da notícia de contraordenação que assenta em três modos: (i) por intermédio das forças de segurança; (ii) por conhecimento próprio da APCVD; e, (iii) por denúncia. É um sistema similar ao consagrado para a aquisição da notícia do crime pelo Ministério Público (art. 241.º do CPP), o que não surpreende, pois as autoridades administrativas – no caso, a APCVD – gozam dos direitos e estão submetidas aos deveres das entidades competentes para o processo criminal, sempre que o contrário não resulte da legislação contraordenacional aplicável (art. 41.º, n.º 2, do RGCO). Como é notado por Albuquerque (2011, p. 138), na disposição alemã que serviu de fonte ao art. 41.º do RGCO a remissão é feita para os direitos e deveres do MP.

Esta consideração leva-nos a concretizar o caso da denúncia de uma contraordenação que seja manifestamente infundada: uma tal apreciação pelo presidente da APCVD deve conduzir à decisão de não instauração de processo. Tal como ocorre no âmbito criminal, em que, face a uma denúncia que seja, de todo, inconsistente ou manifestamente infundada, o MP não deve proceder à abertura de inquérito (Mendes, 2014, pp. 65-66).

Assim, a abertura de processo contraordenacional, por denúncia, depende da “verificação de indícios concretos” da prática de infração (Albuquerque, 2011, p. 196).

Quando o processo se inicia em virtude de auto de notícia levantado pela força de segurança que presenciou a infração, a acompanhar a notícia da contraordenação, em regra, estarão as provas da sua prática e, naturalmente, a identificação do infrator (arts. 48.º, n.º 1, 48-A, n.º 1, e 49.º do RGCO). No momento da infração, naquilo que respeita à tomada das “medidas necessárias para impedir o desaparecimento de provas” (art. 48.º, n.º 1, do RGCO), regem os arts. 171.º e 173.º do CPP, relativos aos exames, por remissão do n.º 2 do art. 48.º para os direitos e deveres no âmbito criminal (Santos & Sousa, 2011, pp. 356-357), bem como o art. 249.º do CPP, relativo às providências cautelares quanto aos meios de prova (Pereira, 2018, pp. 130).

As autoridades policiais têm, pois, “poderes cautelares quanto aos meios de prova” de prática contraordenacional, cujo enquadramento e limites resultam dos arts. 34.º da CRP e 42.º do RGCO e das disposições referidas supra (Albuquerque, 2011, pp. 196-197; Valente, 2017, pp. 331-334).

    B. Investigação e instrução: meios de prova

Quanto aos meios de prova, mas já no âmbito da investigação e instrução, há, desde logo, a considerar o auto de notícia levantado por autoridades administrativas, nomeadamente policiais, havendo doutrina e jurisprudência que não lhe atribui especial valor probatório, ao passo que outros consideram que o auto levantado “no exercício das suas funções e dentro dos limites da sua competência, faz fé em juízo, como documento autêntico elaborado por uma autoridade competente em razão da matéria e do lugar que é, enquanto não for fundadamente posto em causa” (Albuquerque, 2011, p. 192). Há legislações especiais que consagram expressamente que o auto levantado faz fé sobre os factos presenciados, o que não se verifica nem no RGCO nem no RJCVD. Para a garantia da celeridade processual, o RJCVD deveria prever um regime de especial valor probatório dos autos levantados pelas entidades policiais.

A APCVD realizará as diligências de investigação e instrução que se revelarem necessárias e legais em ordem à preparação da decisão final.

Uma das novidades da PL n.º 153/XIII, não prevista no RGCO, é a consagração de um prazo-regra para a instrução, de 180 dias, suscetível de prorrogação por decisão do presidente da autoridade, após proposta fundamentada do instrutor (art. 43.º, n.º 3, do RJCVD-PL). Trata-se de fixação de um prazo que é meramente ordenador, não implicando a sua violação qualquer consequência ao nível do processo contraordenacional em curso.

Quanto aos meios de obtenção de prova e de prova admissíveis valem as regras especiais previstas no RJCVD, as regras constantes do RGCO e ainda, a partir deste, as regras processuais penais subsidiariamente aplicáveis.

Importa destacar a utilização como prova dos registos de imagem e som decorrentes da gravação por sistema de videovigilância. Ora, desde a alteração ao n.º 2 do art. 18.º do RJCVD, operada pela Lei n.º 52/2013, que se prevê expressamente a possibilidade de utilização, para efeitos de prova em processo contraordenacional, dos registos de imagem e som – entre a versão original (2009) e 2013 previa-se somente a sua “utilização nos termos da legislação penal e processual penal aplicável”. Reconheceu-se, pois, à videovigilância um efeito e papel na prevenção e repressão contraordenacionais.

A PL n.º 153/XIII, alterando o prazo da conservação dos registos, mantém a redação atual do n.º 2 do art. 18.º do RJCVD, referindo que “a gravação de imagem e som, aquando da ocorrência de um espetáculo desportivo, é obrigatória, desde a abertura até ao encerramento do recinto desportivo, devendo os respetivos registos ser conservados durante 60 dias, por forma a assegurar, designadamente, a utilização dos registos para efeitos de prova em processo penal ou contraordenacional, prazo findo o qual são destruídos em caso de não utilização”, no âmbito dos espetáculos desportivos de natureza profissional ou não profissional de risco elevado.

Por sua vez, a disposição do n.º 6, na versão da PL, prevê que “as imagens recolhidas pelos sistemas de videovigilância podem ser utilizadas pela APCVD e pelas forças de segurança para efeitos de instrução de processos de contraordenação por infrações previstas na presente lei”.

Esta proposta de n.º 6 merece duas observações: (i) a primeira, é que é redundante face ao atual n.º 2, que já permite, por si, a utilização de registos de imagem (mas também de som) nos processos contraordenacionais; (ii) a segunda, é que é literalmente redutor, pois apenas se refere às “imagens”: caso a opção seja salientar a sua utilização pela APCVD, deveria então referir-se expressamente a registos de imagem e som e não somente a “imagens”, para que seja coerente com o n.º 2 do mesmo artigo e com a al. u) do n.º 1 do art. 8.º, aditada pela PL, e, em especial, para que não levante futuras dúvidas de legalidade quanto à utilização, para efeitos de prova contraordenacional, de gravação com som (em que o som seja elemento essencial dos factos a provar) – caso contrário, possibilita-se a interpretação errada de que a utilização para efeitos de prova se limita a “imagens”/fotogramas, o que seria contraditório, incompreensível e um retrocesso.

Aliás, e quanto aos espetadores, tudo isto à jusante de ser uma expressa condição de acesso ao recinto desportivo o seu consentimento na recolha de imagem e som (art. 22.º, n.º1, al. h) do RJCVD).

É, pois, no sentido claro da utilização em processo contraordenacional de gravações audiovisuais e/ou de fotogramas (art. 18.º, n.ºs 2 e 6) que se pretende aditada a al. u) ao n.º 1 do art. 8.º, estabelecendo-se como dever dos promotores desportivos “proceder ao envio da gravação de imagem e som e impressão de fotogramas colhidos pelo sistema de videovigilância previsto no artigo 18.º, quando solicitado pelas forças de segurança ou pela APCVD”.

Nestes termos, a APCVD poderá, na investigação contraordenacional, solicitar/determinar aos promotores desportivos o envio quer das gravações de imagem e som quer dos fotogramas, a fim de serem juntos ao processo como prova – trata-se de prova documental – e de possibilitarem outras diligências que se revelem necessárias.

Quanto aos demais meios de prova e de obtenção de prova vale o regime resultante do RGCO. Assim, não são admissíveis: (i) a intromissão na correspondência ou nos meios de telecomunicação (art. 42.º, n.º 1, segunda parte), não sendo, pois, possível a apreensão de correspondência nem a realização de escutas telefónicas no âmbito contraordenacional, limitadas que estão constitucionalmente a matéria criminal (art. 34.º, n.º 4, da CRP); (ii) a utilização de provas que envolvam a violação de segredo profissional (art. 42.º, n.º 1, parte final); e, (iii) provas que colidam com a reserva da vida privada, obtidas sem consentimento (art. 42.º, n.º 2).

Face à não admissibilidade, salvo consentimento, de provas que colidam com a reserva da vida privada, não se mostra possível a realização de buscas (não domiciliárias ou domiciliárias).

É este o regime que resulta do RGCO, sendo que diversas legislações especiais de âmbito contraordenacional preveem a admissibilidade de realização de buscas. Cremos que para a investigação de determinadas contraordenações constantes no RJCVD justificar-se-ia a previsão especial de admissibilidade de realização de buscas, mediante autorização da autoridade judiciária competente (e.g., a contraordenação de “atribuição de qualquer apoio, nomeadamente através da concessão de facilidades de utilização ou cedência de instalações, de apoio técnico, financeiro ou material, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 14.º”, prevista no art. 39.º-B, n.º 2, al. a) do RJCVD).

    C. Decisão final

Por fim, importa referir que o art. 43.º, n.º 6, do RJCVD-PL, impõe sobre a APCVD o dever de comunicação, entre outros, à força de segurança territorialmente competente, da aplicação de medidas cautelares e das decisões aplicadas nos processos contraordenacionais. Enquadram-se, nestas últimas, quer as decisões tomadas no âmbito de processo sumaríssimo, quer as condenatórias em processo “comum”, quer ainda as de arquivamento. Quanto aos processos de contraordenação respeitantes à prática de atos xenófobos ou racistas, o dever de comunicação estende-se para com a CICDR (art. 43.º, n.º 7, do RJCVD-PL).

Quanto às decisões finais condenatórias, o art. 43.º-B do RJCVD-PL vem prever a sua publicitação na página da Internet da APCVD. Os termos concretos da publicitação não podem deixar de resultar do confronto e equilíbrio com os princípios e normas relativos à proteção de dados pessoais, não sendo indiferente se o agente é pessoa coletiva ou singular.

    D. O (novo) processo sumaríssimo

A PL n.º 153/XIII vem consagrar uma forma de processo sumaríssimo, algo que é uma novidade no RJCVD.

O RGCO não prevê a forma de processo sumaríssimo, mas esta forma de processo – “ponto de encontro das ideias de consenso e de oportunidade” – tem sido prevista aqui e ali em regimes setoriais, nos quais se estabelecem como pressupostos determinantes da sua aplicação: a natureza da infração, a reduzida gravidade do facto e a intensidade da culpa (Dias, 2018, pp. 234-235).

Ocorre que o art. 43.º-A do RJCVD-PL não prevê nenhum daqueles pressupostos. Desde logo, o RJCVD não qualifica a natureza das contraordenações em leves, graves e muito graves.

Diga-se que a versão inicial da PL n.º 153/XIII previa a possibilidade de aplicação do processo sumaríssimo “sempre que o auto de contraordenação venha acompanhado de elementos instrutórios que demonstram existir violação do disposto nos artigos 39.º a 39.º-B” (art. 43.º-A, n.º 1, primeira parte), sendo este o único pressuposto previsto expressamente.

Verificando-se, “pode a APCVD, no prazo de 10 dias, e antes de acusar formalmente o arguido, comunicar-lhe a decisão de aplicação de admoestação ou de coima cuja medida concreta não exceda dois terços do limite mínimo da moldura abstratamente prevista para a infração” (art. 43.º-A, n.º 1, segunda parte).

O facto de se tratar de aplicar uma admoestação ou uma coima reduzida remete diretamente para os pressupostos que normalmente surgem expressamente associados a esta forma de processo – quando prevista em regimes contraordenacionais especiais – e que a PL deveria considerar introduzir, em concreto, a reduzida gravidade da infração e da culpa do agente. A inspiração processual penal desta forma de processo reside no processo sumaríssimo (Dias, 2018, p. 235) – quer por considerações sobre a sanção a aplicar em concreto (menos grave) quer pela necessidade de concordância ou não oposição do arguido – e não no processo abreviado, ao contrário do que refere o Parecer da Procuradoria-Geral da República sobre a PL n.º 153/XIII, propondo a previsão expressa dos fundamentos substantivos do processo abreviado – “existência de provas simples e evidentes” –  o que, aliás, veio a suceder no texto final da PL.

Caso os pressupostos referidos – reduzida gravidade da infração e da culpa do agente – não venham a merecer consagração, ainda assim se devem ter por necessários, por força do art. 51.º, n.º 1, do RGCO, quer a APCVD vá aplicar uma admoestação ou uma coima reduzida.

Releva aqui uma referência ao recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2018, de 26 de setembro, relativo à aplicação de admoestação ao abrigo do art. 51.º do RGCO. Deste Acórdão é possível extrair duas conclusões com validade para lá do seu objeto direto: (i) não pode haver aplicação de admoestação em contraordenações classificadas pelo legislador como graves ou muito graves; (ii) à falta de classificação pelo legislador, ainda assim não poderá haver aplicação de admoestação a infrações cuja ilicitude exceda uma reduzida gravidade.

Portanto, para haver processo sumaríssimo que conduza à aplicação de admoestação ou de coima reduzida, mesmo que a atual redação da PL se mantenha, é necessário que se verifique: (i) existência de elementos instrutórios que acompanhem o auto de contraordenação, demonstrando violação do disposto nos artigos 39.º a 39.º-B; (ii) reduzida gravidade da infração; e, (iii) reduzida culpa do agente.

Verificando-se estes três pressupostos, a APCVD pode decidir optar por esta forma de processo sumaríssimo. Constitui-se, à semelhança do previsto em regimes setoriais contraordenacionais, como uma “faculdade”, após a ponderação sobre se tal solução garante o cumprimento das “finalidades punitivas na situação concreta” (Dias, 2018, p. 235).

Havendo lugar à forma de processo sumaríssimo, o seu trâmite é exaustivamente regulado (art. 43.º-A do RGCVD-PL). Estabelece-se mesmo a definitividade da decisão e a perda de legitimidade para recorrer da mesma, quando o arguido não a haja recusado.

Conclusão

O regime substantivo dos ilícitos contraordenacionais associados ao desporto apresenta especialidades face ao regime geral das contraordenações, tal como decorre da Lei n.º 39/2009, na redação da Lei n.º 52/2013. Dessas especialidades destacamos as seguintes: a punibilidade da tentativa em todas as contraordenações, em oposição ao princípio geral da sua não punibilidade, constante no RGCO; a previsão de um regime de reincidência; a previsão de critérios específicos para determinação da medida da coima, que acrescem aos critérios gerais, destacando-se os antecedentes do agente quanto a infrações ao RJCVD, a sua conduta, anterior e posterior ao ilícito, e as exigências de prevenção.

No que respeita ao regime processual, salvaguardada a consagração expressa da possibilidade de utilização, para efeitos de prova em processo contraordenacional, dos registos de imagem e voz, o RJCVD não apresenta outras especialidades face ao RGCO. Tal cenário modificar-se-á caso a PL n.º 153/XIII seja aprovada, sendo de realçar os seguintes aspetos: a competência do presidente da APCVD para instauração de processo contraordenacional; a fixação de um prazo para a realização da instrução processual; e a consagração de uma forma de processo sumaríssimo.

Temos por confirmada, na globalidade, a hipótese 1: O regime contraordenacional aplicável à repressão das contraordenações no âmbito da violência no desporto goza de especificidades substantivas e processuais face ao regime geral das contraordenações, que se aprofundam com a PL n.º 153/XII. Em rigor, o regime substantivo das contraordenações associadas ao desporto apresenta especialidades face ao RGCO que não sofrem um aumento com a PL n.º 153/XIII; o regime processual gozará da consagração de diversas especialidades, caso a PL n.º 153/XIII seja aprovada.

Mas as especialidades consagradas e as propostas, sendo adequadas, não esgotam o leque das justificáveis.

Em termos substantivos, deveria ser consagrada uma forma de imputação direta e autónoma quanto às pessoas coletivas e equiparadas, afastando o modelo de imputação orgânica do RGCO, que reclama exigências acrescidas.

Em termos processuais, dever-se-ia prever o processo sumaríssimo com outros pressupostos, o especial valor probatório do auto de notícia levantado por autoridade policial, e, para determinadas infrações, a possibilidade de realização de buscas não domiciliárias, mediante despacho da autoridade judiciária.

Temos, assim, por infirmada a hipótese 2: As especificidades consagradas são adequadas e suficientes para a responsabilização contraordenacional no setor.

Não obstante, e em suma, as especialidades consagradas no regime da violência no desporto e aquelas que se pretendem acrescentar com a proposta de lei, aliadas à criação de uma autoridade administrativa específica, conferem ao regime uma natureza setorial.

A intervenção policial – na qualidade de autoridade administrativa – em diversas áreas das contraordenações vem reclamar a necessidade de estudos direcionados para esta temática, em concreto, no âmbito da repressão contraordenacional – desde a constatação da contraordenação até à sua decisão final – dando um especial relevo à densificação de um conceito de investigação contraordenacional.

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Notas

1. O presente artigo corresponde ao trabalho individual final apresentado no 3.º Curso de Comando e Direção Policial, depositado nos serviços do ISCPSI em julho de 2019.

2. A Proposta de Lei referida viria a corporizar a Lei n.º 113/2019, de 11 de setembro, que procedeu à terceira alteração à Lei n.º 39/2009, de 30 de julho. Por razões de fidedignidade ao estudo original, mantemos as referências à Proposta de Lei, sendo que, na substância, o estudo mantém-se atual. Nesta temática, passou a ser incontornável a recente obra de Afonso (2020), com a anotação e o comentário ao regime jurídico da segurança nos espetáculos desportivos.